Nederlandse overheden kopen jaarlijks voor meer dan 85 miljard euro aan leveringen, diensten en werken in. Deze opdrachten worden vaak via (Europese) aanbestedingsprocedures in de markt gezet. Van laaghangend fruit is helaas niet altijd sprake.
Het (Europese) aanbestedingsrecht staat bol van formele regels waaraan strikt de hand wordt gehouden en is voortdurend in beweging. Voor succesvol inschrijven op aanbestedingen is kennis van de recente ontwikkelingen op het gebied van wet- en regelgeving en rechtspraak dan ook een must. Een kleine formele vergissing kan resulteren in uitsluiting van de procedure en de kans op winst doen verdwijnen.
In deze bijdrage bespreken wij 7 praktische tips om aanbestedingsrechtelijke ongelukken te voorkomen en daarmee de kans op succes te vergroten.
Tip 1: Choose your battles
Schieten op alles wat beweegt, is meestal niet een hele effectieve bid strategie. Wanneer u op de hoogte raakt van een overheidsopdracht die potentieel interessant is voor uw onderneming, raden wij aan de beschikbare aanbestedingsstukken te scannen om na te gaan of:
(i) uw onderneming aan alle gestelde minimumeisen kan voldoen, en
(ii) de selectie- en gunningscriteria aansluiten bij het profiel en aanbod van uw onderneming.
Het is immers zonde om tijd, geld en energie in een aanbesteding te investeren als gaandeweg blijkt dat uw onderneming niet in aanmerking komt voor gunning of voor de betreffende opdracht geen goede propositie heeft.
N.B. het aankondigen en bekendmaken van overheidsopdrachten is verplicht wanneer de waarde van de opdracht boven de Europese drempelbedragen uitkomt. De twee belangrijkste publicatiemedia zijn:
Tip 2: Teamwork makes the dream work
Als de eerste analyse uitwijst dat het om een aantrekkelijke opdracht gaat, maar u zelfstandig niet aan alle eisen kan voldoen, kan combinatievorming of inschrijven met één of meer onderaannemers wellicht uitkomst bieden.
Tip 3: Diligence is the mother of good fortune
Inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen die in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen, moeten in beginsel terzijde worden gelegd en mogen niet in de vergelijking met andere inschrijvingen worden meegenomen. De ruimte voor foutherstel na inschrijving is zeer beperkt. Controleer daarom alle formele en materiële eisen voordat de inschrijving wordt ingediend, bij voorkeur met toepassing van het vier ogen principe.
Tip 4: Don’t pray about it, complain about it
Uit vaste jurisprudentie volgt dat van een inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht. Als deelnemer aan een aanbesteding bent u verplicht onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten bij de aanbesteder te signaleren zodra u deze redelijkerwijze behoorde op te merken. De ratio hiervan is dat de aanbesteder daarmee mogelijk in staat wordt gesteld de (gevolgen van de) onvolkomenheid ongedaan te maken in een stadium waarin de nadelige gevolgen daarvan voor alle betrokken partijen zoveel mogelijk beperkt kunnen blijven. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en de in dat kader te voeren procedures dient te worden voorkomen.
Wanneer u niet klaagt over een door u gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat u dit gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft, kan de conclusie zijn dat u uw recht heeft verwerkt om later alsnog te klagen over het gestelde gebrek.
Tip 5: Time is of the essence
Inschrijvingen die niet binnen de inschrijvingstermijn zijn ingediend mag een aanbestedende dienst niet accepteren. De lijn in de jurisprudentie is klip en klaar: te laat is te laat. Ruimte voor herstel, bijvoorbeeld op basis van een beroep op overmacht of de redelijkheid en billijkheid, is er nauwelijks. Begin daarom op tijd en maak bij voorkeur een planning waarbij de inschrijving minimaal één dag voor de inschrijftermijn gereed is. Dat geeft u ruimte om alles nog een keer goed na te lopen en voorkomt dat onder tijdsdruk onnodige fouten worden gemaakt of zaken over het hoofd worden gezien.
Tip 6: Check before you act
Digitaal aanbesteden is tegenwoordig de norm. Aanbesteders maken hiervoor gebruik van diverse aanbestedingsplatforms. Indien u niet eerder digitaal heeft ingeschreven of onbekend bent met het voorgeschreven platform, is het verstandig ruim voor de inschrijfdatum na te gaan hoe het betreffende platform functioneert en welke stappen moeten worden doorlopen.
Goede kennis van de werking van het platform en - ook hier weer - een planning die enige vertraging bij het indienen van de inschrijving (bijvoorbeeld als gevolg van een technische storing) kan opvangen, voorkomt veel stress en kan het verschil maken tussen winst en verlies.
Tip 7: It ain’t over ‘til it’s over
Na een verloren aanbesteding is het zaak om niet bij de pakken neer te zitten. Soms bent u simpelweg op waarde geklopt en heeft u daar vrede mee. Het kan echter ook voorkomen dat u het niet eens bent met de afwijzingsbeslissing. Het is dan zaak om snel een analyse te maken van de rechtmatigheid van de voorgenomen gunningsbeslissing. Relevante vragen daarbij zijn onder meer:
Meestal geldt er een termijn van twintig dagen (standstill termijn) waarin een partij die het niet eens is met de voorgenomen gunningsbeslissing een kort geding aanhangig kan maken (let op: bij niet-Europese aanbestedingen gelden ook wel kortere termijnen!). Het uitbrengen van een dagvaarding na het verstrijken van de dagvaarding is te laat en leidt tot niet-ontvankelijkheid. Wacht daarom niet te lang met het inschakelen van een advocaat.
Procederen is ultimum remedium. Idealiter plant u daarom ruim voor het verstrijken van de standstill termijn een toelichtend gesprek met de aanbestedende dienst. Tijdens dit gesprek kunt u vragen stellen om beter te begrijpen hoe er is beoordeeld. Indien met de beantwoording uw bezwaren niet zijn weggenomen, kunt u tijdens het gesprek toelichten waarom u meent dat de gunningsbeslissing niet rechtmatig is. Soms lukt het om de aanbestedende dienst tot inkeer te brengen. Een kort geding is dan niet nodig. Indien de aanbestedende dienst echter volhard in zijn standpunt en u het er niet bij wilt laten zitten, is de gang naar de rechter nog de enige mogelijkheid om effectuering van de gunningsbeslissing tegen te houden.
Meer weten?
Neem vrijblijvend contact op met aanbestedingsadvocaat: Martijn Jongmans